Το συμβόλαιο αγοράς και η μεταβίβαση κυριότητας
Και το ελληνικό δίκαιο διακρίνει μεταξύ της ενοχικής σύμβασης πώλησης (η ενοχική δικαιοπραξία) και της εμπράγματης δικαιοπραξίας που μεταβιβάζει την κυριότητα (η διάθεση). Αντιστοιχία με τη γερμανική αρχή της αφαίρεσης (Abstraktionsprinzip) υφίσταται, ωστόσο, μόνο εν μέρει: κατά το ελληνικό δίκαιο, η κυριότητα ακινήτου δεν μπορεί να μεταβιβαστεί ανεξαρτήτως της ύπαρξης ή του κύρους της υποκείμενης ενοχικής δικαιοπραξίας. Το κύρος της διάθεσης εξαρτάται συνεπώς ανεπιφύλακτα από έγκυρη νόμιμη αιτία — όπως έγκυρο συμβόλαιο αγοράς ή δωρεά.
Η σύμβαση καταρτίζεται με πρόταση και αποδοχή• οι γενικές διατάξεις περί κύρους των δικαιοπραξιών και των δηλώσεων βουλήσεως, για παράδειγμα σχετικά με την εξουσία αντιπροσώπευσης, πρέπει πάντοτε να εξετάζονται χωριστά. Πρέπει επίσης να εξετάζεται αν ο πωλητής όντως νομιμοποιείται να διαθέσει το ακίνητο — ζήτημα ιδιαίτερης σημασίας, καθώς το ελληνικό δίκαιο δεν αναγνωρίζει, μέχρι σήμερα, την καλόπιστη κτήση ακινήτων.
Όπως και στο γερμανικό δίκαιο, τόσο η ενοχική δικαιοπραξία όσο και η μεταβίβαση απαιτούν συμβολαιογραφική κατάρτιση• στην πράξη, οι δύο συνδυάζονται στο ίδιο έγγραφο. Εάν δεν τηρηθεί ο συμβολαιογραφικός τύπος, η σύμβαση είναι ανιάτως άκυρη — ούτε η ενοχική ούτε η εμπράγματη δικαιοπραξία παράγει αποτελέσματα, και ούτε καν η μεταγραφή στο κτηματολόγιο μπορεί να θεραπεύσει αυτή την ακυρότητα. Διαφορετικές προϋποθέσεις για αξίωση ισχύουν συνεπώς και στην περίπτωση διάθεσης από μη δικαιούχο, σε σύγκριση με το γερμανικό δίκαιο.
Μετά τη συμβολαιογραφική κατάρτιση, το συμβόλαιο πρέπει να μεταγραφεί στο υποθηκοφυλακείο ή στο κτηματολόγιο• μόνο με αυτή τη —συστατικού χαρακτήρα— μεταγραφή παράγει αποτελέσματα η μεταβίβαση κυριότητας. Η μεταγραφή διενεργείται συνήθως από τον εμπλεκόμενο δικηγόρο, μπορεί όμως να διενεργηθεί και από τρίτο με αποδεδειγμένο έννομο συμφέρον. Δεν υπόκειται σε καμία προθεσμία.
Μεταβίβαση κυριότητας υπό διαλυτική αίρεση
Ανεξαρτήτως του συμφωνηθέντος τιμήματος αγοράς, η φορολογική αρχή καθορίζει για κάθε ακίνητο τη λεγόμενη αντικειμενική αξία, η οποία εφαρμόζεται ως ελάχιστο ποσό για φορολογικούς σκοπούς. Στο παρελθόν, οι αντικειμενικές αυτές αξίες ενίοτε απέκλιναν σημαντικά από τις πραγματικές αγοραίες αξίες και βρίσκονταν αρκετά χαμηλότερα από αυτές• έκτοτε έχουν προσεγγιστεί περισσότερο προς τις πραγματικές αξίες των ακινήτων. Όπου το συμβολαιογραφικό τίμημα αγοράς υπερβαίνει την αντικειμενική αξία, για φορολογικούς σκοπούς λαμβάνεται υπόψη το τίμημα αγοράς• όπου είναι χαμηλότερο, ισχύει η αντικειμενική αξία.
Στην ελληνική πρακτική, συνηθίζεται η μεταβίβαση κυριότητας να τελεί υπό τη διαλυτική αίρεση της πλήρους καταβολής του τιμήματος αγοράς. Το συμβόλαιο μεταγράφεται, παρ’ όλα αυτά, στο κτηματολόγιο χωρίς επιφύλαξη. Μόλις καταβληθεί πλήρως το τίμημα, συντάσσεται συμβολαιογραφική δήλωση εξόφλησης και σημειώνεται στο υποθηκοφυλακείο ή στο κτηματολόγιο, αίροντας οριστικά τη διαλυτική αίρεση.
Προσύμφωνο και υποθήκη
Όπου το οριστικό συμβόλαιο αγοράς δεν μπορεί να καταρτιστεί αμέσως — για παράδειγμα επειδή εκκρεμεί ακόμη έγκριση χρηματοδότησης ή διοικητική άδεια — και τα δύο μέρη επιθυμούν συχνά, παρ’ όλα αυτά, να αποκτήσουν βεβαιότητα ότι η σύμβαση θα καταρτιστεί. Για τον σκοπό αυτό, διατίθεται το συμβολαιογραφικό προσύμφωνο (Προσύμφωνο), με το οποίο τα μέρη αναλαμβάνουν να καταρτίσουν τη μελλοντική κύρια σύμβαση με ήδη καθορισμένο περιεχόμενο. Καθώς τα προσύμφωνα που αφορούν ακίνητα υπόκεινται στον ίδιο τύπο με την οριστική σύμβαση, πρέπει και αυτά να είναι συμβολαιογραφικά• ταυτόχρονα συμφωνείται κατά κανόνα και προκαταβολή (αρραβώνας).
Ώστε η κατάρτιση της σύμβασης να μπορεί να επιβληθεί ακόμη και αν ένα μέρος αρνηθεί να συνεργαστεί, συνηθίζεται στην πράξη να συμφωνείται δικαίωμα αυτοσυμβασίας: το μέρος που έχει εκπληρώσει τη σύμβαση μπορεί να ολοκληρώσει την κατάρτισή της μέσω αυτοσυμβασίας, χωρίς να χρειάζεται να ενάγει δικαστικά το άλλο μέρος για τη δήλωση βουλήσεώς του. Ποινικές ρήτρες για υπαίτια μη εκπλήρωση, καθώς και υπαγωγή σε άμεση αναγκαστική εκτέλεση, αποτελούν επίσης συνήθη μέσα εξασφάλισης. Οι προκαταβολές μπορούν, επιπλέον, να εξασφαλιστούν με εγγραφή προσημείωσης — πρακτική που χρησιμοποιείται ιδίως από τράπεζες σε σχέση με δάνεια.
Απλές ιδιωτικές, μη συμβολαιογραφικές συμφωνίες δεν έχουν το ίδιο αποτέλεσμα: το ελάττωμα τύπου τις καθιστά άκυρες, και τα προαναφερθέντα μέσα αναγκαστικής εκτέλεσης δεν είναι διαθέσιμα. Το πολύ, γεννούν αξιώσεις αποζημίωσης κατά το ενοχικό δίκαιο, δεν εξασφαλίζουν όμως την πραγματική κτήση κυριότητας.
Περαιτέρω μέσο εξασφάλισης είναι η σύσταση υποθήκης, η οποία αντιστοιχεί στη γερμανική εγγεγραμμένη ασφαλιστική υποθήκη (Buchhypothek)• το ελληνικό δίκαιο δεν αναγνωρίζει το γερμανικό «Grundschuld» (χρηματική εμπράγματη επιβάρυνση). Η υποθήκη απαιτεί τίτλο — γενικά συμβολαιογραφική δήλωση βουλήσεως του ιδιοκτήτη, συμβολαιογραφική σύμβαση, ή δικαστική απόφαση — καθώς και εγγραφή στο βιβλίο υποθηκών. Μόλις καταστεί ληξιπρόθεσμη η ασφαλιζόμενη απαίτηση, ο ενυπόθηκος δανειστής μπορεί να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση κατά του ακινήτου με προτεραιότητα έναντι προσωπικών δανειστών και υποδεέστερων ενεχύρων δικαιούχων• μόλις εκδοθεί διαταγή εκτέλεσης, το ίδιο το έγγραφο σύστασης της υποθήκης μπορεί να χρησιμεύσει απευθείας ως τίτλος εκτέλεσης. Στην πράξη, ωστόσο, το συγκριτικά δαπανηρό αυτό μέσο χρησιμοποιείται σχετικά σπάνια.
Πρέπει να διακρίνεται από αυτήν η προσημείωση υποθήκης (άρθρο 1274 του Αστικού Κώδικα), η οποία, παρά την παρόμοια ονομασία, δεν αντιστοιχεί στη γερμανική προσημείωση (Vormerkung) του § 883 BGB. Ενώ η γερμανική Vormerkung εξασφαλίζει αξίωση για μελλοντική μεταβολή εμπραγμάτων δικαιωμάτων, η ελληνική προσημείωση υποθήκης νοείται καλύτερα ως επιφύλαξη σειράς προτεραιότητας, ή αιρετή υποθήκη, βασιζόμενη σε δικαστική διαταγή εκδιδόμενη κατά τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων και εγγραφόμενη ομοίως στο βιβλίο υποθηκών. Σε αντίθεση με το γερμανικό δίκαιο, δεν είναι συνεπώς κατάλληλη για την εξασφάλιση της αξίωσης του αγοραστή για μεταβίβαση κυριότητας.
Χρησικτησία
Επειδή δεν έχουν καταχωριστεί μέχρι σήμερα όλα τα ακίνητα στο υποθηκοφυλακείο ή στο κτηματολόγιο, και τα δικαιώματα κυριότητας δεν έχουν σε ορισμένες περιπτώσεις εξασφαλιστεί με συμβολαιογραφικό έγγραφο ακολουθούμενο από μεταγραφή — κατάσταση που αφορά ιδίως αγροτικές περιοχές — το ζήτημα της απόδειξης κυριότητας ανακύπτει συχνά στην πράξη, τόσο σε περιπτώσεις κληρονομικής διαδοχής όσο και μεταπώλησης. Στις περιπτώσεις αυτές, ο θεσμός της χρησικτησίας μπορεί εκ των υστέρων να θεμελιώσει νόμιμο τίτλο, εφόσον πληρούνται οι νόμιμες προϋποθέσεις• ο τίτλος που κτάται με αυτόν τον τρόπο μπορεί στη συνέχεια να καταχωριστεί στο υποθηκοφυλακείο ή στο κτηματολόγιο.
Χωρίς υποχρεωτική νομική εκπροσώπηση για τη συμβολαιογραφική κατάρτιση
Μετά τη μεταρρύθμιση του Ν. 4194/2013, η νομική εκπροσώπηση δεν είναι πλέον υποχρεωτική κατά την κατάρτιση συμβολαιογραφικού συμβολαίου αγοράς ακινήτου. Τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν επίσης να εκπροσωπηθούν από δικηγόρο χωρίς να είναι αυτοπροσώπως παρόντα στην κατάρτιση — σημαντική απλοποίηση για συμβαλλόμενα μέρη που ζουν στο εξωτερικό. Αυτό απαιτεί αντίστοιχο ειδικό πληρεξούσιο, το οποίο μπορεί να χορηγηθεί ενώπιον συμβολαιογράφου στον τόπο κατοικίας του μέρους ή στο πλησιέστερο ελληνικό προξενείο. Οι Έλληνες συμβολαιογράφοι δεν δέχονται γενικό πληρεξούσιο για τέτοιες δικαιοπραξίες• απαιτείται πάντοτε ειδικό πληρεξούσιο προσαρμοσμένο στις ελληνικές τυπικές απαιτήσεις.
Ο ρόλος του μεσίτη κατά την κατάρτιση της σύμβασης
Όπου η σύμβαση επιτεύχθηκε με τη μεσολάβηση μεσίτη, ο συμβολαιογράφος οφείλει να το καταγράψει στο έγγραφο, μαζί με τα στοιχεία του μεσίτη και τη συμφωνηθείσα προμήθεια, σύμφωνα με τις νόμιμες απαιτήσεις. Το δικαίωμα του μεσίτη στην προμήθεια γεννάται με την υπογραφή της ενοχικής και της εμπράγματης δικαιοπραξίας. Στην πράξη, ο μεσίτης παρίσταται συχνά στη συμβολαιογραφική κατάρτιση και λαμβάνει συνήθως αντίγραφο της σύμβασης μεταβίβασης κυριότητας• πέραν αυτού, δεν προβλέπεται από τον νόμο χωριστά κωδικοποιημένο δικαίωμα παράστασης, το δε ζήτημα ρυθμίζεται, κατά περίπτωση, και από τη σύμβαση μεσιτείας.